证据偏在是指大量能够证明要件事实的证据被集中控制于一方当事人,且往往是加害的当事人一方。
证据偏在问题在知识产权民事诉讼案件中非常突出的原因在于知识产权的无形性特征，由于实施知识产权所控制的行为并不以权利主体对知识产权的有形交付或配合为条件，故侵权行为可以在权利主体不知情的情况下秘密实施。相应地，能够证明侵权事实发生及其规模的证据即多控制于侵权主体一方，如产品具体生产工艺、财务账簿等。证据偏在性是造成知识产权案件“举证难”问题的重要根源。
在“证据偏在”架构下，司法实务关心的核心问题是在原本明晰的证明责任界分下，法官应秉持何种处理态度，才能矫正当事人之间举证能力失衡的问题，纠偏诉讼中竞技的不公，从而既保证诉讼的法律效果，又顾及案件的社会效果。下文从几则争论不休的实务案例，捕捉法官的裁判思路。
案例一 宋某曾借给A公司2万元，并将A公司出具的欠条交由妻子姚某收管，不料姚某因急病突然离世，欠条无法找到。宋某向A公司索款无果，遂诉至法院。案件审理过程中，A公司以无欠条为由否认借款事实，而A公司当时的经手会计则证明宋某确曾借给A公司2万元并记载于A公司账目。A公司对会计的证言予以否认，且以涉及商业秘密为由拒不提交公司账目。法院审理认定，原告宋某就债权的存在承担举证责任，其无法找到欠条有合理解释并提供证人证言支持其主张，具有表面证明力。此时应由A公司提供反证，承担债务不存在的举证责任。A公司拒绝提供记录借款明细的账目，因此判定由其承担举证不能的结果。
案例二 李甲（女）与李乙（男）同居期间生育一男婴丙，但李乙否认丙系其亲生，且拒绝配合进行亲子鉴定，李甲遂诉至法院要求确认非婚生子的身份关系。法院根据《证据规定》第七十五条的规定，审理认为要确认本案的亲子关系，最充分、最真实的关键证据是亲子鉴定，但原告要完成该项举证，必须被告协助，提供血样进行鉴定才能查明待证事实，被告没有法定事实与理由不应拒绝。结合公平和诚实信用的原则，从保护妇女儿童的合法权益出发，被告拒绝进行亲子鉴定，视为放弃举证权利，对待证事实承担不利的法律后果。
案例三 原告陈某之夫、林某某之父林某，因乘坐被告三菱公司生产的吉普车在行使途中前挡风玻璃突然爆裂而被震伤猝死。经交管部门勘查认定，非属交通事故所致。案件焦点集中在对挡风玻璃是否存有产品质量缺陷而爆裂的争议上。事故发生后，被告三菱公司私自将封存的挡风玻璃运至日本生产厂家鉴定，后因运回的玻璃破碎无法鉴定，被告提出将同批次产品交国家质检中心检测，遭原告反对。一审法院审理认为，原告不能证明被告在林某死亡问题上有因果关系，应承担败诉结果，遂驳回原告损害赔偿请求。原告不服上诉。二审法院审理认定，原告对产品存在缺陷负有举证责任，但被告将本案惟一能证明产品是否存在缺陷的物挡风玻璃运至不具有鉴定资格的日本厂家鉴定，后运回国家质检中心鉴定的玻璃已破碎无法检验且不能证明是原物，视为妨碍举证行为，最终判决被告不能证明挡风玻璃爆裂不存在产品缺陷，进而承担举证不能的败诉结果。
困境一：行为性质的争议性导致司法缩手束脚
“证据偏在”的影响在诉讼中多表现为，不负举证责任的当事人持有证据但拒不提供。案例一中，若适用《证据规定》第七十五条之规定，法官的自由心证效果应当是：有证据证明（借款时经手会计的证言）一方当事人持有证据（记录借款事项的A公司账目）无正当理由（商业秘密）拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容（宋某曾借给A公司2万元）不利于证据持有人，可以推定该主张成立。然而，A公司若提出该证据，则会遭受败诉的结果。那么，A公司是否有义务提供证据，成为该条文适用的正当性前提。拘于此，法官借用经验法则将举证责任分配给A公司承担，以完成事实认定。
困境二：适用规则的模糊性导致司法无所适从
类似案例二中涉及确定亲子关系的纠纷在实践中屡见不鲜，司法实践通常有两种不同的处理态度：
一是法官以一方当事人申请为前提，责令对方当事人配合做亲子鉴定，如该对方当事人无正当理由拒绝的，即可据此作出推定。案例二的处理即属该种情形。二是法官不以当事人的申请为必要，若对方当事人无正当理由拒绝提供鉴定素材，法官可结合其他证据作出判断。这两种处理方式，在当事人协力义务的履行对象和履行程序上有所不同，有违法律的严肃性。
困境三：排除理由的不明确导致司法态度暧昧
对于当事人协力义务的适用范围与界限，《证据规定》第七十五条将其限定为“正当理由”，但并未进一步阐明“正当理由”的内涵和边界。案例一中，A公司以商业秘密为由抗辩，能否作为免于协力义务的正当理由。对此，法官在事实认定时并没有予以释明，而是经由举证责任转换，推定由A公司承担举证不能的责任，规避了对该问题的回答。这对于A公司而言，是否课以其更高的证明标准而产生新的不公平，值得深思。
困境四：法律后果的单一性导致司法进退维谷
案例三是典型的“证据偏在”类型案件。通常情况下，产品缺陷的存在始于产品的生产过程，而大多数消费者拘于对生产过程的不知情和专业知识的缺乏，不可能及时发现产品缺陷并防止危险的发生。但依法律规定，原告对其主张仍负有证明产品存在缺陷的举证责任。该案中，一审、二审法院分别采用不同的证明责任推理，得出迥然不同的诉讼结果。其实，若根据《证据规定》第七十五条进行逻辑演绎：有证据证明（封存的发生爆裂的挡风玻璃）一方当事人持有证据（被告运送回日本厂家）无正当理由拒不提供（不能证明运回的玻璃是原物且破碎得无法鉴定），如果对方当事人主张该证据的内容（原告主张产品存在缺陷）不利于证据持有人，可以推定该主张成立。那么，为何一审、二审法院“舍近求远”呢？一般来讲，待证事实需要由相对完整的证据链条来印证，法官认定事实也建立在相对稳定的证据基础之上，才更有说服力。从举证的适用条件和法律效果来看，若一旦出现“持有证据无正当理由拒不提供”的情形，就武断地推定待证事实成立这一不利益后果，而不论该“证据偏在”是否达到导致诉争事实真伪不明的状态，有割裂证据链条逻辑关系之嫌，阻碍了法官在制度空间内寻求一种更为妥当的结论，不得不谨慎适用。
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