经发包人同意后,承包人可以将部分工程的施工交给分包人完成。该条款所依据的法律基础是《合同法》中的有关( )的规定。
A 、债权转让
B 、债务承担
C 、由第三人向债权人履行债务
D 、债务人向第三人履行债务
【正确答案:C】
业主可以指定分包商,但是业主指定的分包商应当经过总包单位同意才可以。
法律分析
现行的法律法规并没有对指定分包的概念、构成要件、法律后果作出明确的规定,也未明确禁止指定分包,只是对特定条件下指定供应商的行为予以禁止。分包商,是指承包商(尤其是总承包商)将承包的一个合同项目中的一个部分所给予的人。例如,一个造房子的承包商通常会雇佣分包商来做一些特殊的部分项目,如安装管道、铺设地板、做木工以及设计图纸等等。每个分包商收取的费用比总承包商收取的费用金额要低。指定分包商是由业主(或工程师)指定、选定,完成某项特定工作内容并与承包商签订分包合同的特殊分包商。合同条款规定,业主有权将部分工程项目的施工任务或涉及提供材料、设备、服务等工作内容发包给指定分包商实施。分包商与承包人(总承包商或者勘察人、设计人、施工人)之间是一个独立的承包合同关系。分包合同依法成立后,承包商按照总包合同的约定对建设单位(发包人)负责,分包商按照分包合同的约定对总包商负责。分包合同订立时,总分包双方就各自的责任义务作出具体、明确的规定。分包商的义务主要有:
(1)保证分包工程质量;
(2)确保分包工程按合同规定的工期完成,并及时通知总包商对工程进行竣工验收;
(3)依合同规定编制分包工程的预算、施工方案、施工进度计划,参加总包商的综合平衡;
(4)在保修期内,对由于施工不当造成的所有质量问题,负有无偿及时修结的义务。
法律依据
《建筑法》第二十五条规定:“按照合同约定,建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的,发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产商、供应商。
《招投标法》第二十条规定:“招标文件不得要求或标明特定的生产供应者。”
发包人是指由建设工程需要建设、具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人。 分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为,该总承包人并不退出承包关系,其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。 转包则一般是总承建方直接将工程转卖给其他施工主体,自己不参与施工只收取一定管理费用的行为。 合法的分包必须符合几个条件:
一是分包必须经过发包人的同意;二是分包商必须具有施工资质;三是不能将自己承建的主体工程分包出去。另外分包商不能将自己取得的工程进行再次分包。 《合同法》 第二百六十九条 建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《招标投标法》 第五十八条中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照